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Los servicios financieros: supervisión y resolución de conflictos

El próximo 11 de diciembre tendrá lugar, en el Palau Macaya de Barcelona, la tercera sesión del Seminario sobre la Justicia Administrativa, que versará sobre los mecanismos de supervisión y resolución de conflictos en el ámbito de los servicios financieros. El programa de la jornada está disponible en este enlace.

I.- Liberalización de servicios: prestación privada y control público

El origen de los temas a tratar en esta Jornada hay que situarlo en el proceso de liberalización de los servicios públicos que se llevó a cabo en España a partir de 1980. Este proceso supuso abrir a la competencia y al mercado una serie de actividades económicas que hasta aquel momento estaban situadas fuera del mercado y, por tanto, fuera del libre acceso a su prestación, al considerar que se trataba de servicios públicos de titularidad pública.

El impacto que tuvo el derecho comunitario en este proceso es conocido. Los Tratados y el Derecho Derivado impusieron este proceso de liberalización con el fin de ampliar el mercado único y favorecer la creación de potentes compañías de servicios de ámbito comunitario que compitieran entre ellas y que pudieran al mismo tiempo alcanzar dimensiones competitivas a nivel internacional.

Pero estos servicios públicos liberalizados no perdieron su naturaleza objetiva, y por ello mantuvieron su calificación como servicios económicos de interés general. Ahora serían prestados en régimen de concurrencia, pero el servicio prestado seguía siendo un servicio de interés general, una prestación necesaria para los ciudadanos que debían poder seguir accediendo a la misma en condiciones de igualdad, continuidad, calidad y precio asequible.

Al liberalizar los servicios las relaciones jurídicas entre los prestadores y usuarios pasaron a ser relaciones de derecho privado, presididas por la libertad de pactos en ejercicio de la autonomía de la voluntad. El prestador del servicio ya no es “concesionario” que actúa por cuenta de la Administración y sujeto a su poder de dirección. Quien presta el servicio es una empresa privada que actúa en concurrencia con otras empresas dentro de un régimen de economía de mercado.

Pero como ya hemos apuntado los servicios liberalizados no pierden su naturaleza de servicios de interés general o servicios básicos. Y la liberalización demuestra que el mercado no garantiza el cumplimiento de los elementos que caracterizan estas prestaciones: ser servicios esenciales o básicos para la cohesión social (Así, en la STJUE de 23 de octubre de 2014, recordando la necesidad de que los Estados garanticen una protección adecuada de los clientes). Los defectos del mercado se hacen presentes a un doble nivel. Por un lado las relaciones contractuales para la prestación de los servicios se constituyen a partir de una notoria situación de desigualdad de las partes, parcialmente corregida por el derecho de consumo; por otro, la liberalización no garantiza que los servicios lleguen a todos los ciudadanos en las condiciones de igualdad, continuidad, calidad y asequibilidad.

II. Público y privado en los servicios de interés general: en concreto, los productos financieros

El ordenamiento reacciona ante esta situación ofreciendo dos tipos de respuestas. Por un lado manteniendo una fuerte regulación de naturaleza pública sobre el ejercicio de estas actividades privadas mediante tres herramientas: la imposición de contenidos contractuales (contratos normados), la supervisión de la actividad y la exigencia de obligaciones de servicio público. Por otro lado, potenciando los mecanismos de protección de los consumidores a través de las técnicas propias del derecho privado. Como ha dicho Francisco Velasco, nos encontramos con sectores de actividad económica que han pasado al ámbito del mercado pero donde la Administración mantiene una posición estratégica de garante (Velasco Caballero, F. Derecho público más derecho privado, Marcial Pons, Madrid 2014, pág.19).

Esta doble presencia del ordenamiento jurídico en la relaciones surgidas en los procesos de prestación de servicios de interés general o servicios básicos da lugar a la convivencia de normas que tradicionalmente diferenciamos como de derecho público o de derecho privado atendiendo a su origen, quien las dicta, o a su finalidad -atender a fines de interés general o intereses particulares-. Esta concurrencia es especialmente visible en el ámbito de los productos financieros, donde la supervisión bancaria trata de garantizar el sistema financiero previendo y minimizando en su caso las crisis bancarias y sus efectos, protegiendo también de este modo al usuario. Además, en este sector concurre un especial desequilibrio entre las instituciones financieras y los clientes y usuarios (SSTS Sala 1ª 18 de junio de 2012 y 19 de marzo de 2013). Por ello, es necesaria una intervención administrativa en términos de regulación y supervisión, adoptando medidas que protejan a la clientela otorgando las necesarias garantías en la fase precontractual, información y publicidad.

Es en este ámbito donde emergen dos problemas básicos, que están entorpeciendo la eficacia de los mecanismos de garantía públicos:

  • Por un lado está el problema de la definición del usuario del servicio y su delimitación con la categoría jurídica de “consumidor”, que está presente en la normativa comunitaria y que el legislador español interpreta de forma algo diferente -incluye la persona jurídica sin afán de lucro al lado del consumidor persona física- . Esta categoría es más estricta de la genérica de cliente que es la que, a menudo, está presente en la normativa de supervisión. Ello genera un doble nivel de protección y de aplicación de normas distintas -administrativas y de derecho privado- a menudo difícil de precisar.
  • Por otro lado, y siguiendo el mandato del art. 51 CE, se han arbitrado mecanismos de reacción ante las conductas incorrectas de los empresarios prestadores de estos servicios, especialmente bajo la forma de mecanismos alternativos de resolución de conflictos (mediación y arbitraje de consumo RD231/2008), y Defensores de los clientes (Ley 44/2002, aunque con carácter potestativo). Son mecanismos en principio articulados desde la lógica del derecho privado, pues se trata de solucionar conflictos entre particulares; y actúan como medios reactivos con ocasión de un conflicto generado en la configuración ejecución de un contrato privado. A la vez, estos órganos coinciden con los medios de garantía de la resolución de conflictos de naturaleza claramente administrativa capaz de intervenir en los conflictos que puedan surgir en las relaciones entidad financiera-usuario, así, el Servicio de Reclamaciones del Banco de España –una vez derogada la figura de los “Comisionados” de defensa de los clientes, que, a pesar de ser formalmente administrativos, actuaban desde lógicas de resolución de conflictos privadas-. 

III.- Buscando la eficacia: ¿es eficiente la doble vía de reclamación?

Si lo que acaba de exponerse nos permite conocer las razones de la existencia de una pluralidad de respuestas jurídicas con el fin de garantizar la eficacia de los nuevos servicios de interés general y al mismo tiempo ofrecer mecanismos eficaces para asegurar el derecho de protección de los consumidores, resta ahora por determinar si esta pluralidad de medios es eficaz, y en qué medida constituye una alternativa razonable y efectiva a la tutela judicial. Con esta finalidad formulamos una serie de preguntas que pueden servir para centrar el debate.

  1. ¿Cuál debe ser el contenido y el alcance de la supervisión bancaria? ¿A través de qué mecanismos debe el poder público intervenir en el ejercicio de una actividad liberalizada?.
  2. Desde la perspectiva de la posición del usuario de los servicios bancarios y sus mecanismos de defensa.

b.1. ¿Sería deseable diferenciar los ámbitos materiales de las pretensiones a ejercer entre las vías privadas y las administrativas? En este sentido, ¿ sería conveniente limitar las pretensiones en la vía privada a cuestiones patrimoniales estrictamente privadas que surjan entre los empresarios prestadores del servicio y los usuarios/consumidores: cuestiones de libre disposición como el precio o importe facturado al cliente, o el incumplimiento de otras condiciones contractuales; y reservar a la vía administrativa las cuestiones vinculadas con la prestación del servicio de interés general como el cumplimento de las condiciones de prestación del servicio: obligar a informar sobre condiciones de la prestación, exigir un sistema eficaz de resolución de conflictos…?.

b.2. Si se mantiene la vía de las reclamaciones ante órganos administrativos ¿puede coexistir con el arbitraje de consumo, o con otras vías privadas? ¿Cómo deben relacionarse procedimentalmente ambas vías? En la práctica lo que se da es un circuito de acciones que redunda en desprotección al consumidor, que no sabe dónde acudir y que puede verse obligado a usar más de un sistema a la vez. El resultado es que se abona la sensación de poca eficiencia del sistema que se traduce en desconfianza ante el prestador de servicios.

b.3. ¿No es disfuncional el doble orden de protección? ¿Tiene sentido administrativizar estos conflictos y llevarlos al orden contencioso-administrativo si surgen en el ámbito de relaciones privadas? ¿Qué pretensiones se llevarán al orden contencioso-administrativo, podrá esta jurisdicción entrar a conocer sobre las relaciones contractuales privadas? ¿Y la jurisdicción civil, entrará en cuestiones de prestación de un servicio de interés general cuando se trata de proteger a un consumidor?

b.4. ¿Qué mecanismos son los más eficaces para ofrecer una verdadera protección a los consumidores? ¿Es eficaz el arbitraje público de consumo? ¿Deben potenciarse medios alternativos exclusivamente privados, y, en este caso, cómo deberían constituirse? ¿Es útil aprender de la experiencia de los Defensores del cliente creados por las propias instituciones bancarias? En este ámbito, las experiencias de derecho comparado –Reino Unido- pueden ser útiles y se podría pensar en la organización sectorial de sistemas de resolución privados que garanticen la independencia y la imparcialidad sin tener que buscar la intervención pública.

IV.- Reflexión final.

La actividad de las entidades encargadas de la prestación de servicios básicos se lleva a cabo a través de relaciones de derecho privado, aunque los servicios que se prestan puedan calificarse de interés general. En la ordenación de estos sectores concurren normas de derecho público y normas de derecho privado. La garantía de estas normas también está atribuida a mecanismos de derecho privado (arbitraje de consumo, acción civil), y a instituciones administrativas (juntas arbitrales de consumo, órganos administrativos de supervisión) que administrativizan relaciones contractuales de derecho privado y permiten llegar al orden contencioso-administrativo. Además, se añaden los propios servicios internos de atención al cliente y los Defensores del Pueblo e instituciones similares de nivel autonómico. ¿Es eficaz esta pluralidad de mecanismos de protección del consumidor?

En el caso de los servicios financieros existe un alto grado de litigiosidad, acrecentado en los últimos años por la crisis económica, pero que no va a desaparecer. Recientemente Ana Botín, en un artículo publicado en El País de 23 de octubre de 2014, con el título “La función de los bancos”, tras destacar la magnitud de los desafíos a los que se enfrentan actualmente los bancos y repasar las nuevas actuaciones de los reguladores, advertía de la necesidad de pensar de forma diferente. En este sentido afirmaba que “lo que realmente impulsará nuestro negocio y generará crecimiento sostenible serán las relaciones que tengamos con nuestros clientes, nuestros accionistas y con la sociedad a la que servimos…si nuestros clientes reciben un servicio excelente y sienten que estamos a su lado, contarán más con nosotros”. Se alude a una banca sencilla, cercana y transparente.

Es evidente que esta nueva relación con el cliente debe contar con mecanismos eficaces de resolución de los litigios que puedan surgir en las relaciones contractuales individualizadas. Por ello creemos que es necesario profundizar en el estudio de esta cuestión avanzando en tres líneas complementarias. Examen de la normativa actual y evaluación de sus resultados, a partir de un estudio de campo sobre el contenido de las reclamaciones en caso de conflicto, vías a través de las que se tramitan, resultados (contenido, tiempo de resolución…). Examen de derecho comparado sobre las soluciones adoptadas ante la misma problemática. Propuesta de un nuevo sistema de resolución de conflictos.