Teresa Gil de Biedma Salvadores

Estudiante del Grado en Derecho y en Administración y dirección de Empresas

Facultad de Derecho. Universidad Autónoma de Madrid

 

Esta investigación analiza un total de cuarenta y ocho resoluciones, todas ellas sobre los procesos de autorización y ratificación de medidas sanitarias. Las medidas cuya autorización y ratificación se solicita son medidas sanitarias adoptadas como consecuencia de la evolución epidemiológica de la pandemia provocada por la COVID-19. Estas medidas deben ser objeto de control jurisdiccional, en aplicación del artículo 8.6 de la Ley 29/1998 reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA, en adelante), por la limitación que implican a los derechos fundamentales de los ciudadanos.

Entre las citadas medidas podemos encontrar: cierre de establecimientos y locales; cuarentenas; regulación de horarios comerciales; tratamientos médicos e internamientos hospitalarios; confinamientos perimetrales y domiciliarios; cierre de centros educativos; limitación en el número de personas que asistan a eventos tanto públicos como privados; distanciamiento social; uso obligatorio de mascarillas; realización pruebas PCR; la limitación de la libertad de circulación de las personas en determinados horarios. Cada una de estas medias se han adoptado con una duración entre 7 y 14 días, sin perjuicio de acordar una prórroga en aquellos casos en los que la situación epidemióloga así lo aconsejara. La evolución de la situación sanitaria ha sido una constante en los pronunciamientos jurisprudenciales para acordar la ratificación de las medidas sanitarias propuestas. A modo de ejemplo, mediante el auto 46/2020, de 18 de agosto, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Burgos, señalaba en su FJ3º:

“Del informe que emite la Directora General de Salud Pública remitido con la petición de prórroga se deduce con meridiana claridad que la situación de contagio comunitario que determinó la prórroga anterior persiste a fecha de hoy, es clara también su estabilización a la baja habida cuenta del descenso de casos diagnosticados pero, como se afirma por datos de la Red de vigilancia epidemiológica, no figuran identificadas las personas infectadas con lo que no es posible el control de la enfermedad sólo a través de la contención individual. A ello debe añadirse que sí ha habido un notable incremento de casos graves -según informa la misma Directora General- siendo 18 las personas hospitalizadas por COVID-19 en el Hospital Santos Reyes de Aranda de Duero (cinco de ellas son casos confirmados en las últimas 24 horas) y 4 personas ingresadas en la UCI del Hospital Universitario de Burgos”.

De las cuarenta y ocho resoluciones analizadas la gran mayoría han sido ratificadas por los órganos de la JCA. Los casos de no ratificación responden a cuestiones principalmente formales y no tanto al contenido sustantivo de la medida aprobada. Este es el supuesto del caso enjuiciado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona, en el auto 36/2020, de 22 de julio, dónde es el alcalde del municipio de Mataró quien solicita la ratificación de una medida de confinamiento domiciliario de un grupo de habitantes del municipio, mientras que dicho juzgado entiende que se trata de una competencia de la Comunidad Autónoma de Cataluña.

Con relación al tipo de enjuiciamiento realizado por los órganos de la JCA, las medidas adoptadas por la situación sanitaria han sido sometidas a un doble control: un control de legalidad y otro de proporcionalidad.

El control de legalidad se relaciona con la base jurídica en la adopción de las medidas sanitarias y, por tanto, se dirige al análisis de cuestiones relativas a la competencia del órgano, el respeto a los procedimientos legalmente establecidos para la adopción de decisiones y la fundamentación jurídica del contenido de las medidas. Del estudio de las sentencias se desprende que este análisis de legalidad se ha dirigido principalmente a analizar, por un lado, la competencia del órgano que adopta el acto y, por otro lado, la base legal en la que se apoya dicho acto. Un ejemplo de resolución en la que se lleva a cabo este tipo de enjuiciamiento es en el auto 346/2020, de 15 de octubre, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, donde en su FJ 3º se advierte lo siguiente acerca de las competencias de la Administración en materia de sanidad:

“No se nos escapa que pese a la cobertura indicada en la Ley Orgánica 3/1986, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, antes citada, la cuestión esencial que se plantea es si la limitación de derechos fundamentales consagrados en el Texto Constitucional, puede llevarse a cabo por la autoridad autonómica sin acudir a otras opciones como los previstas en la ley Orgánica 4/1981, de 4 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio. Pero nos reafirmamos en que no tratándose de suspensión de derechos fundamentales que, por supuesto, requeriría de la utilización de otros instrumentos jurídicos, concretamente la declaración del estado de excepción o de sitio, como prevé el artículo 55.1 CE, la limitación de los derechos fundamentales por la autoridad autonómica, sin acudir a la declaración de estado de alarma que prevé la LO 4/1981, es perfectamente posible siempre que su previsión se contenga en una ley Orgánica, de conformidad con la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional. No debe olvidarse que conforme a una reiterada jurisprudencia constitucional ( SSTC 112/2006,de 5 de abril y 76/2019, de 22 de mayo) se ha venido admitiendo la posibilidad de que por ley Orgánica se permita la adopción de medidas concretas que limiten el ejercicio de determinados derechos fundamentales sin necesidad de acudir a la excepcionalidad constitucional que implica la declaración de un estado de alarma y siempre que esta limitación se encuentre suficientemente acotada en la correspondiente Ley Orgánica de habilitación en cuanto a los supuestos y fines que persigue y que dicha limitación esté justificada en la protección de otros bienes o derechos constitucionales ( STC 104/2000 13 de abril) . En el supuesto que nos ocupa esos presupuestos constitucionales se encuentran cumplidos en su doble vertiente: tanto por la previsión contenida en dicha ley Orgánica sobre los bienes y derechos constitucionalmente protegidos, la salud pública e integridad física, como por los supuestos y fines que aparecen definidos en la ley Orgánica habilitante, LO 3/1986 Especial de Salud Pública, puesto que en ella se prevén los elementos esenciales que han de concurrir para la adopción de tales limites ( en palabras del TC » ha de expresar todos y cada uno de los presupuestos y condiciones de la intervención» ( STC 49/1999, fj 4 y STC 76/2019 de 22 de mayo)…” “… En definitiva, la propia Ley Orgánica delimita las condiciones esenciales que han de concurrir para la adopción de tales medidas limitativas.”

En segundo lugar, el control de proporcionalidad se dirige a ponderar el contenido de las medidas adoptadas y las limitaciones que pueden presentar para los derechos fundamentales con el riesgo que pretenden atajar. En un principio parece que los órganos de los ejecutivos estatal y autonómicos están mejor posicionados para identificar este riesgo y la adecuación de las medidas, requiriéndose así por la JCA una prueba suficiente y de carácter técnico de la concurrencia del riesgo. Así, en un primer momento, parecen apreciarse menos exigencias y requisitos a cumplimentar por parte de las autoridades sanitarias, bastando con la aportación de informes epidemiológicos que sirvan como fundamento científico a las medidas propuestas, coincidiendo, además, con la posición del Ministerio Fiscal. Como ejemplo de la relevancia de la prueba basada en informes técnicos, encontramos la sentencia del Juzgado de Instrucción de Murcia, de 11 de septiembre, mediante auto 53/2020, en cuyo FJ 2º se afirma lo siguiente:

“En el caso actual, se solicita ratificar medidas atinentes a un término municipal íntegro (Jumilla), resultando relevante el informe epidemiológico elaborado por el Subdirector General de Prevención, Promoción de la Salud y Adicciones, de fecha 10 de septiembre de 2020, sobre ratios de IA de casos por cada 100.000 habitantes, pasando desde el 23 de agosto a la fecha a una ratio de 6406 / 100.000 habitantes, cuando se partía de 70 / 100.000 habitantes, en los términos del Harvard Global Health Institute. Téngase en cuenta que cuando en fecha 23-7-20 se adoptaron medidas para Totana (Murcia), la IA era de 1738 / 100.000 habitantes, es decir, más de 35 veces menos y aun así se adoptaron por su necesidad. Hoy en la peor zona de España en términos absolutos, Madrid, se ha estimado una tasa de IA de 550 /100.000 habitantes, menor a la de Jumilla. El riesgo de contagio es elevado y se trata de preservar la extensión a otras zonas de la Región (limítrofes, incluso nacionales, dada la facilidad de desplazamiento entre territorios). Por tanto, las medidas acordadas y cuya ratificación se solicita resultan no sólo amparadas legalmente, sino justificadas a la vista de los parámetros técnicos expuestos.”

En definitiva, en términos generales, la JCA sigue la postura de la Administración, resultando suficiente para la adopción de las medidas la verificación de la situación epidemiológica a través de informes de incidencia acumulada de casos por 100.000 habitantes, así como la búsqueda de datos objetivos (numéricos), siempre que estos sean respaldados por informes médicos/científicos que sirvan como justificación, y describan la crisis sanitaria en la que se encuentran inmersos municipios y Comunidades Autónomas.

Para llevar a cabo esta labor, las autoridades sanitarias se han servido principalmente de indicadores nacionales no incorporando como regla general análisis técnicos derivados del contexto internacional. Como ejemplo, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, mediante sentencia 7439/2020, de 28 de agosto, señala en su FJ 6ª :

“…habida cuenta que la actuación coordinada para protección de la salud y prevención de la enfermedad conlleva una intervención administrativa que puede ser potencialmente limitativa o restrictiva de derechos fundamentales, el artículo 8.6, párrafo 2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, proporciona una tutela garantista a través de la ratificación judicial de aquellas medidas sanitarias que puedan tener tal entidad. La decisión a adoptar será fruto de una previa ponderación del ajuste entre la situación de hecho y las finalidades perseguidas, es decir, de la adecuación de las medidas sanitarias al principio de proporcionalidad” y en su FJ 8º: “Es notorio que los centros sociosanitarios alojan sectores de población especialmente vulnerables, en los que la enfermedad COVID-19 ha incidido de modo virulento, ocasionando altos índices de mortalidad y colapso de los servicios sanitarios. Por ello, entendemos acreditado que la especial incidencia de la pandemia y la gravedad de las consecuencias de los brotes epidémicos asociados a tales centros, justifica la adopción de medidas adicionales que en el caso de la letra a), pudieran suponer la limitación de las salidas de los residentes, limitación cuya existencia y amplitud se condiciona a la situación epidemiológica de la Comunidad y de las características serológicas del centro. No se trata, por tanto, de una limitación general de la movilidad de los residentes, sino de una mera previsión sobre la eventual limitación de sus salidas y, por ende, de la movilidad que, con independencia de reputarse necesaria, adecuada al fin que se persigue y proporcional, no constituye per se una limitación o restricción de derecho fundamental alguno si atendemos, insistimos, a los términos condicionados en que se configura, sin perjuicio del juicio que pudieran merecer las concretas limitaciones que se establecieran en cada caso en los centros sociosanitarios…. Ahora bien, no debemos desconocer los datos objetivos que contiene el Acuerdo de 14 de agosto de 2020 del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud sobre evolución de la incidencia de COVID-19, luego trasladados a la Orden ministerial de la misma fecha que muestra en la Comunidad Autónoma de Madrid, una alarmante progresión ascendente. Así, en la semana del 12 al 18 de julio, la incidencia es de 9,20 por 100.000 habitantes, en la siguiente, 19 al 26 de julio es, para la misma ratio, de 20,14; del 27 de julio al 2 de agosto, de 45,34 y el último reporte para la semana del 3 al 9 de agosto, de 91,05. A mayores, según el conocimiento científico actual, personas asintomáticas pueden contagiar la enfermedad, por lo que entendemos que se trata de una medida adecuada y necesaria para prevenir la propagación de la pandemia, ante un riesgo cierto y grave y ajustada al principio de proporcionalidad ya que la Orden 1008/2020, precisa sus presupuestos materiales, si bien por su carácter limitativo del derecho a la intimidad personal, está necesitada de nuestra ratificación o autorización.”

 

El peso de ambos tipos de enjuiciamiento, legalidad y proporcionalidad, no ha sido constante durante el período de tiempo analizado, sino que ha estado condicionado por las distintas fases observadas en la pandemia. En efecto, durante la pandemia, las competencias de los gobiernos central y autonómicos se han ido alterando. Desde la declaración de la pandemia por parte de la OMS[1] el 11 de marzo de 2020 hasta la nueva declaración de estado de alarma el pasado 25 de octubre de 2020, observamos hasta un total de cuatro períodos diferentes.

En un primer momento imperaba un régimen de legalidad ordinaria, donde las competencias en materia de sanidad eran plenamente asumidas por cada una las Comunidades Autónomas (artículo 148. 1. 21ª CE). Una vez declarado el estado de alarma el 14 de marzo de 2020,  la gestión de la situación de la crisis sanitaria y sus amplias medidas, quedaron bajo la dirección del gobierno central de conformidad al RD 463/2020. Cada Administración territorial conservó las competencias otorgadas por la legislación vigente en cuanto a la gestión ordinaria de sus servicios, sin embargo, se estableció que las medidas adoptadas estuvieran alineadas con las órdenes directas de la autoridad competente, de conformidad con el artículo 4 del RD 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19[2]. Durante esta segunda fase, se puede apreciar un mayor protagonismo en los pronunciamientos jurisdiccionales relativos al control de proporcionalidad. Esto se debe a que la declaración del estado de alarma permite, dentro de un marco de excepcionalidad, optar por una interpretación menos restrictiva en cuanto a la limitación de los derechos fundamentales de los ciudadanos, centrándose fundamentalmente en la base médico-científica, evolución y afectación del virus en cada una de las localidades españolas.

Al finalizar el estado de alarma y sus prórrogas sucesivas, se acordó el 10 de junio de 2020 un régimen de cogobernanza entre los gobiernos central y autonómicos. En este tercer periodo el control de legalidad cobró mayor protagonismo y se centró en la existencia, o no, de un marco legal suficiente, de legalidad ordinaria, para poder adoptar medidas restrictivas de los derechos fundamentales. El cambio del estado de alarma a la etapa de cogobernanza supuso un incremento de los pronunciamientos  acerca de la suficiencia de las bases jurídicas contenidas en la legislación ordinaria para que las distintas administraciones pudieran adoptar medidas restrictivas de los derechos fundamentales.

Por último,  nuevamente declarado el estado de alarma el 25 de octubre de 2020, como consecuencia del endurecimiento de la pandemia, se generó un escenario en el que convivieron elementos de las dos fases anteriores: un estado de alarma en cogobernanza. En esta cuarta fase las autoridades sanitarias delegadas eran los presidentes de los gobiernos autonómicos que actuaban dentro de un marco legislativo excepcional. En esta etapa se mantiene, como durante el período de cogobernanza, el protagonismo del Consejo Interterritorial de Sanidad como órgano de cooperación y cogobernanza, donde se encuentran representados el Ministerio de Sanidad y los consejeros de Sanidad de cada una de las Comunidades Autónomas.

En particular, tal y como dispone el artículo 2 del Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2[3], la autoridad competente será el Gobierno central y, por otro lado, en lo que respecta a cada Comunidad Autónoma y ciudad con Estatuto de autonomía, la autoridad competente delegada será quien ostente la presidencia de la comunidad autónoma o ciudad con Estatuto de autonomía, en los términos establecidos en dicho Real Decreto.

Respecto al contenido de los pronunciamientos judiciales, en esta última fase, vuelve a ponerse de nuevo el acento en el control de proporcionalidad. En concreto, los órganos jurisdiccionales vuelven a centrar la ratificación de las medidas sanitarias en los aspectos cuantitativos que permitan una valoración clara y objetiva sobre la situación ocasionada como consecuencia de la pandemia.

TABLA DE COMPETENCIAS

1º FASE: RÉGIMEN DE LEGISLACIÓN ORDINARIA	Competencia Gobierno Regional
2º FASE: ESTADO DE ALARMA	Competencia Gobierno Central
3º FASE: COGOBERNANZA	Competencia Gobierno Regional en coordinación con el Gobierno Central (Consejo Interterritorial SNS)
4º FASE: ESTADO DE ALARMA EN COGOBERNANZA	Estado de Alarma: Gobierno Regionales como autoridades delegadas

De todo lo anterior podemos concluir que bien si el control de proporcionalidad se ha mantenido constante en las resoluciones jurisprudenciales, el control de legalidad resulta más presente en las etapas intermedias en las que se actúa en cogobernanza y dentro de la legalidad ordinaria.

Con carácter general, desde los órganos de la JCA el proceso de ratificación de medidas sanitarias se ha dirigido a verificar la existencia de pruebas de carácter técnico que justificaran la adopción de medidas restrictivas de los derechos fundamentales como necesarias para afrontar la pandemia. En esta línea el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Burgos mediante auto 41/2020, de 7 de agosto de 2020,  señala en su FJ 4º:

 “De conformidad con el contenido del informe médico aportado puede deducirse, con claridad, y sin que exista ningún motivo que permita entender lo contrario, que se ha producido en los últimos días un incremento muy significativo en el número de contagios por SARS-COV-2/COVID-19 que aconsejan la adopción de medidas que reduzcan la posibilidad de contagios entre los ciudadanos de la localidad de Aranda de Duero (que ha pasado de 22 casos a 230 desde el 27 de julio) y con los residentes en otras localidades, y ello de forma inmediata, dada la capacidad de transmisión del virus y el hecho de que puede ser contagiado en los tres primeros días cuando las síntomas aún no han aparecido. Esta decisión no se adopta, ni ahora se ratifica, con base en la gravedad que haya adquirido la enfermedad en los pacientes de la localidad, dado que en la propia solicitud consta que el 92,5% de los enfermos son asintomáticos y existen sólo dos hospitalizados, sino por la constancia clara de que existe una transmisión comunitaria en esta localidad cuyos focos no han podido ser determinados por los mecanismos de rastreo de la Junta de Castilla y León, lo que hace que se pueda decir que la enfermedad se encuentra fuera de control dentro del ámbito de esta localidad.”

Por último, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Valladolid, de 10 de septiembre, mediante auto 44/2020, donde se afirma en su FJ 3º lo siguiente:

“…tendencia creciente observada en las últimas semanas se ha visto interrumpida en la última semana epidemiológica 36 (del 31/08 al 06/09), en comparación con la previa semana 35, pero deben considerarse aún estos datos con cautela: Semana 35 (24/08 al 30/08): 792 casos y una IA de 26,54 casos por 10.000 hab.; Semana 36 (31/08 al 06/09): 364 casos y una IA de 12,20 casos por 10.000 hab.

Esta tendencia a la baja sitúa las medidas adoptadas, sin ningún género de dudas en el límite de lo admisible cuando las citadas estadísticas se ponen en conformación con derechos constitucionales como son los de reunión, máxime en el entorno familiar. No obstante, la superior incidencia acumulada del municipio de Valladolid en relación con la media autonómica 23,60/10.000 htes. vs. 38,73/10.000 htes. en el municipio de Valladolid hacen aconsejable la ratificación de la medida, máxime si el ámbito de exposición más frecuente es el domicilio (37,7%), que ha aumentado respecto al informe anterior (37,2%). Ahora bien; cuando se pone de manifiesto que el juicio de proporcionalidad está en los límites de lo admisible ello es, también, porque los ingresos hospitalarios ascienden a 215 personas, registrándose 33 fallecidos entre las personas afectadas, desde el día 11 de mayo de 2020 en que entró en vigor la nueva estrategia nacional de diagnóstico, vigilancia y control en la fase de transición de la pandemia de COVID-19. Es decir; que desconociendo cual es la cifra normal de fallecimientos en ese periodo de tiempo, para el municipio de Valladolid, se está incidiendo directamente en los derechos constitucionales de reunión de sus 298.412 habitantes censados, no ya en sus actividades económicas o de otra índole. Se precisaría una comparación entre los ingresos hospitalarios normales en ese periodo y los fallecimientos para así compararlos en relación con los datos COVID. Igualmente se desconocen las camas disponibles de un modo ordinario para afrontar los ingresos ordinarios e igualmente se desconocen las camas habilitadas para hacer frente a los ingresos COVID. No obstante, no cabe desconocer que si el auto de este juzgado nº 101/2020 de dos de septiembre de dos mil veinte ya entendió proporcionadas las medidas que para el periodo de las dos últimas semanas (a fecha de ese auto) sobre una cifra de 1.015 casos diagnosticados en las dos últimas semanas en el municipio de Valladolid, como quiera que la misma ha aumentado a 1.156 casos, de nuevo resulta aconsejable adoptar la citada medida.”

Como se ha señalado, el control de legalidad ha cobrado mayor protagonismo en las fases de legalidad ordinaria y cuando, aún con la declaración del estado de alarma, los gobiernos autonómicos son las autoridades sanitarias competentes. En este período, como hemos señalado, los pronunciamientos de las JCA se han centrado en analizar en los la suficiencia del marco legislativo ordinario para adoptar medidas limitativas de los derechos fundamentales. Este es el caso, por ejemplo, del auto 332/220 del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de 10 de octubre de 2020 dónde se cuestiona la suficiencia del marco normativo representado por la Ley Orgánica 3/1986 sobre medidas especiales en materia de Sanidad Pública, para adoptar este tipo de medidas.

En particular, en el FJ 2º de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón se señala que:

“… estamos ante la adopción de medidas limitativas de un derecho fundamental de titularidad individual, nunca colectiva, cuya ratificación pretende encontrarse por la Administración en datos estadísticos de evolución mantenida entre las semanas 36 a 40 del presente año, datos de los que no es posible extraer indicio alguno de conexión que permita una justificación en el caso concreto de la limitación del derecho fundamental de una persona, que sí es concreta y cuya relación con la epidemia es desconocida, más allá de su vecindad en el núcleo de población afectado”.

Por su parte, en el l FJ 7º se afirma:

“… la Sala no puede considerar que la medida adoptada tiene encaje en el artículo 3 de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de suerte que cabe concluir en que carece de cobertura legal”. 

En este contexto surgen dudas sobre si es adecuada la interpretación restrictiva del artículo 3 de la LO 3/2020 MEMSP o si el legislador debería haberse pronunciado sobre las medidas concretas a adoptar por parte del poder ejecutivo. Lo que queda claro es la dificultad del legislador para detallar en la norma todas y cada una de las medidas para afrontar una crisis sanitaria. Esta falta de definición ha sido cuestionada, no obstante, por los órganos jurisdiccionales. Así lo ha señalado expresamente el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el FJ 3º del auto 346/2020, de 15 de octubre, examinado anteriormente sobre la adopción de medidas limitativas de derechos fundamentales en base a una ley orgánica.

 En la discusión relativa a la suficiencia del marco normativo ordinario en relación con las medidas adoptadas por el gobierno autonómico de Madrid, encontramos la sentencia 308/2020, de 8 de octubre, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, donde se pide por parte del Tribunal una mejor fundamentación jurídica para la adopción y posterior ratificación de las medidas que se solicitan (esta sentencia se produce en un contexto de falta de alineamiento del gobierno autonómico con el gobierno central): FJ 6º“concluye la Sala que la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, y en concreto su artículo 65, no contiene una habilitación legal para el establecimiento de medidas limitativas de derechos fundamentales” y FJ 5º: “… los derechos fundamentales que la Constitución atribuye a los ciudadanos no pueden verse afectados por ninguna injerencia estatal no autorizada por sus representantes mediante una disposición con rango de Ley, que reúna las condiciones mínimas suficientes requeridas por las exigencias de seguridad jurídica y certeza del derecho”.

 

Tras analizar las distintas resoluciones, podemos concluir que estas evidencian los problemas que plantea el marco normativo ordinario para adoptar medidas sanitarias limitativas de derechos fundamentales por las autoridades sanitarias, y el cuestionamiento que en ocasiones se produce por los órganos jurisdiccionales de conformidad al control de legalidad. Por su parte, el juicio de proporcionalidad es una constante y exige del ejecutivo, central y autonómico, una continua fundamentación técnica de las medidas adoptadas que a veces se juzga como no suficiente. Así mediante el auto 9/2020, de 3 de noviembre, el Tribunal Superior de Justicia de Cantabria subraya la relevancia del juicio de proporcionalidad, tal y como se advierte en el FJ 5º:

“…las medidas que se tomen con fines de salud pública y alteren, como la presente, un régimen jurídico preestablecido y los derechos que el mismo conlleva (aunque no fueran estrictamente derechos fundamentales) han de justificarse en el marco del principio de proporcionalidad”.

La Administración enmarca la medida en la progresión de la enfermedad por aumento de los contagios, amparándose en el Decreto 5/2020 y RD 926/2020. El juez señala que dicha medida no encuentra amparo en ninguno en la normativa referida y señala que:

“la modificación del calendario escolar fundada en una necesidad de salud pública cabria en Derecho. Cabría si se justifica, en el marco de la proporcionalidad, en la concreta situación de salud pública alegada: la evolución de la enfermedad covid.”

Por lo tanto, no bastará una alusión genérica a la situación epidemiológica y a la proximidad de días festivos, tal y como pretende la Administración en este caso, puesto que como señala el Tribunal:

“… Si aceptásemos como suficiente ese tipo de justificación, abstracta y de indefinidos limites, cualquier medida que tuviera una minia conexión, aun abstracta, neblinosa o evanescente con la pandemia, sería aceptable; lo que, no es mucho arriesgar, decir que conllevaría un grave e inusitado peligro para la regularidad del estado de derecho y la percepción colectiva de la seguridad jurídica.”

Este tipo de pronunciamientos lleva a plantearnos la diversidad y, por tanto, menor previsibilidad de los pronunciamientos que se pueden derivar de un mayor protagonismo del  control de proporcionalidad. La diversidad en las decisiones adoptadas por las autoridades sanitarias autonómicas, así como la distinta evolución territorial de la pandemia llevan a un escenario más incierto acerca del resultado del control de proporcionalidad y a una justificación más exigente por parte de los ejecutivos competentes. En definitiva, el equilibrio entre los dos tipos de enjuiciamiento que se produce en el control jurisdiccional de las medidas sanitarias restrictivas de los derechos fundamentales, legalidad y proporcionalidad, ha resultado afectado por los cambios en el marco normativo (ordinario, estado de alarma, cogobernanza, estado de alarma en cogobernanza) en el que nos encontrábamos durante la gestión sanitaria de la pandemia.

 

[1] COVID-19: cronología de la actuación de la OMS (who.int)

[2] Artículo 4. Autoridad competente. 1. A los efectos del estado de alarma, la autoridad competente será el Gobierno. 2. Para el ejercicio de las funciones a que se hace referencia en este real decreto, bajo la superior dirección del Presidente del Gobierno, serán autoridades competentes delegadas, en sus respectivas áreas de responsabilidad: a) La Ministra de Defensa. b) El Ministro del Interior. c) El Ministro de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana. d) El Ministro de Sanidad. Asimismo, en las áreas de responsabilidad que no recaigan en la competencia de alguno de los Ministros indicados en los párrafos a), b) o c), será autoridad competente delegada el Ministro de Sanidad.3. Los Ministros designados como autoridades competentes delegadas en este real decreto quedan habilitados para dictar las órdenes, resoluciones, disposiciones e instrucciones interpretativas que, en la esfera específica de su actuación, sean necesarios para garantizar la prestación de todos los servicios, ordinarios o extraordinarios, en orden a la protección de personas, bienes y lugares, mediante la adopción de cualquiera de las medidas previstas en el artículo once de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio. Los actos, disposiciones y medidas a que se refiere el párrafo anterior podrán adoptarse de oficio o a solicitud motivada de las autoridades autonómicas y locales competentes, de acuerdo con la legislación aplicable en cada caso y deberán prestar atención a las personas vulnerables. Para ello, no será precisa la tramitación de procedimiento administrativo alguno. 4. Durante la vigencia del estado de alarma queda activado el Comité de Situación previsto en la disposición adicional primera de la Ley 36/2015, de 28 de septiembre, de Seguridad Nacional, como órgano de apoyo al Gobierno en su condición de autoridad competente.

[3] Artículo 2. Autoridad competente. 1. A los efectos del estado de alarma, la autoridad competente será el Gobierno de la Nación. 2. En cada comunidad autónoma y ciudad con Estatuto de autonomía, la autoridad competente delegada será quien ostente la presidencia de la comunidad autónoma o ciudad con Estatuto de autonomía, en los términos establecidos en este real decreto. 3. Las autoridades competentes delegadas quedan habilitadas para dictar, por delegación del Gobierno de la Nación, las órdenes, resoluciones y disposiciones para la aplicación de lo previsto en los artículos 5 a 11. Para ello, no será precisa la tramitación de procedimiento administrativo alguno ni será de aplicación lo previsto en el segundo párrafo del artículo 8.6 y en el artículo 10.8 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.