Hace ahora aproximadamente un año, la Sección Especial para la reforma de la Jurisdicción Contenciosa, creada en la Comisión General de Codificación (Ministerio de Justicia), puso de relieve la alta litigiosidad contenciosa en España. Se apuntaba en el Informe de la Sección Especial que la alta litigiosidad solo en parte se debe al propio funcionamiento de la Jurisdicción Contencioso-administrativa. Más relevante que esa razón es el mal funcionamiento de la Administración pública, que produce demasiadas resoluciones no conformes a Derecho (y buena prueba de ello es el abultado número de anulaciones en vía contenciosa). En el Informe de la Sección Especial se proponían varias reformas sobre el funcionamiento de la Administración. Una de ellas era la sustitución de los actuales recursos de alzada y reposición (muy poco eficaces) por recursos administrativos ante órganos colegiados independientes en el seno de la Administración. Esa propuesta entroncaba con la relevante experiencia británica de tribunals administrativos (sobre todo desde 2007). Siguiendo en la misma línea marcada por la Sección Especial de la CGC, a continuación se da cuenta de una experiencia comparada también interesante (y que también puede tener efectos importantes sobre la litigiosidad contenciosa). Se trata de los “Administrative Law Judges”.
- Aproximación a los ALJ en el contexto jurídico norteamericano
1. Dentro de la compleja y relativamente atomizada estructura del Derecho administrativo estadounidense se encuentra la técnica de los “Administrative Law Judges” (ALJ). Descrito de una manera lineal, los ALJ son empleados públicos, integrados en una concreta agencia administrativa, que en expedientes administrativos individuales ejercen la tarea de oír a los interesados, practicar las pruebas necesarias y proponer una resolución (o resolver directamente el expediente). El interés comparado de estos ALJ está en su significado institucional como empleados públicos “independientes” (en realidad, imparciales) y su trascendencia para delimitar la intensidad del posterior control judicial de la correspondiente decisión administrativa. Siendo ésta la idea central en torno a los ALJ, y la que se toma aquí con perspectiva comparada, es necesario contextualizar dicha idea, para poder analizar su virtualidad fuera de su entorno original. En tal sentido, en lo que sigue se va a hacer una referencia sucinta a algunos aspectos estructurales del Derecho administrativo norteamericano.
2. En primer lugar, hay que tener en cuenta la diversidad organizativa de la Administración norteamericana. Por de pronto, las diferencias jurídicas son notables entre la Administración federal y las Administraciones de cada estado. Téngase en cuenta, en este sentido, que la Administrative Procedure Act de 1946 solo es aplicable a la Administración federal, por lo que cada estado cuenta con su propia ley administrativa. Además, dentro de los estados son completamente singulares los local governments (básicamente, municipalities y counties): los gobiernos locales, aunque son “criaturas de los estados” presentan regímenes jurídicos muy singulares (sobre todo, las llamadas “home rule cities”) por comparación con el régimen administrativo estatal (de cada estado federado). Por último, también hay que destacar la heterogeneidad estructural de cada Administración pública (federal o estatal). Aunque de forma general se ha generalizado el término “agency” para cualquier estructura administrativa, lo cierto es que la tipología de agencias es extensa. Y sus funciones y estatuto jurídico son también muy diferentes. Hay agencias con una clara orientación política y reguladora, que ejercen poder normativo delegado del Congreso o del parlamento estatal (y, en la misma medida, mantienen una considerable independencia o distancia respecto del presidente de EE.UU o del gobernador del correspondiente estado) y otras muchas agencias de orientación aplicativa (executive agencies), que adoptan decisiones en expedientes administrativos (tarea de adjudication) y con niveles diversos de independencia respecto de la presidencia de la Unión o del gobierno del estado. La diversidad de agencias refleja la diferenciación estructural entre la función de “policy-making” o “rule-making” y la función de “adjudication”, verdaderamente central en el Derecho administrativo norteamericano. La “policy-making” es una labor esencialmente política, tanto si se ejerce con o sin independencia respecto del poder ejecutivo, y cuenta con alta deferencia judicial. La adjudication, en cambio, consiste en la resolución “justa”, conforme a Derecho y equidad, de asuntos o procedimientos concretos (licencias, permisos, multas, beneficios sociales, etc.). En la labor de adjudication, y no propiamente en la de “rule-making”, donde cobran sentido los ALJ.
3. La adjudication, en tanto que resolución de casos concretos, es una función estructuralmente similar a la judicial. Y por eso, sobre ella pende un parámetro constitucional característico de la función judicial: el de “procedimiento debido” (due process), garantizado por la XIV Enmienda a la Constitución, El derecho al due process frente a la actividad administrativa de adjudication se concentra en la exigencia de audiencia (hearing) previa a la resolución. En el bien entendido de que la audiencia (hearing) no es solo un trámite o carga procedimental formal para la Administración sino, antes que nada, una garantía material: nadie puede ser juzgado (en sentido amplio) sin ser oído. Y entiéndase por “oído” no solo el derecho a hacer alegaciones escritas sino –normalmente– el derecho a la interlocución oral e inmediata ante un empleado público que va a resolver o fijar los hechos en un expediente. El derecho de audiencia, trasladado del proceso jurisdiccional al ámbito administrativo, muestra en la práctica una relevancia, entereza y vigor difícilmente comparable a la exigencia de audiencia administrativa del art. 84 LRJ-PAC. Lo que está en juego, tras el due process y la garantía material de los hearings es la manera de entender las relaciones entre individuo y gobierno (poder público) en un país cuyo poder público nace vinculado, desde su origen, al principio democrático y a las libertades individuales. En ese contexto, la audiencia al ciudadano no es una forma de dignificación progresiva de un poder real inicialmente omnímodo (como se podría decir de España) sino la forma misma del poder público. Estas referencias simbólicas sirven para encuadrar las funciones de los ALJ como, fundamentalmente, gestores de las audiencias (incluida las práctica de prueba) a los ciudadanos.
4. Una última precisión se refiere al significado de los hechos en la actuación administrativa y su control judicial. La distinción entre cuestiones de hecho y cuestiones de Derecho es seguramente universal. Pero diversa es la relevancia real de tal distinción en cada sistema jurídico. En lo que hace a los Estados Unidos, la distinción es capital como instrumento de ordenación del poder público. Entre las funciones públicas se distingue con frecuencia entre las de fijar los hechos y la de subsumir los hechos en el Derecho (o la de adoptar decisiones discrecionales a partir de ciertos hechos probados). La distinción tiene arraigo en el sistema judicial propio del common law norteamericano (entre otras cosas, por la importancia funcional de los jurados, que fijan hechos pero no hacen calificaciones o interpretaciones jurídicas). En lo que ahora importa, la distinción entre hechos y Derecho permite, en EE.UU, el deslinde funcional de los ALJ respecto de las agencias en las que se integran. Y permite también definir el nivel de control judicial sobre las agencias que cuentan con ALJ. En términos generales, y con las precisiones que en seguida se harán, los ALJ tienen como función característica fijar los hechos en un expediente administrativo (cuando hay controversia). Esa tarea es solo limitadamente revisable por la dirección de la agencia, que normalmente adopta las resoluciones finales, aunque con respeto hacia los hechos fijados previamente por el correspondiente ALJ. Y finalmente, los tribunales serán poco deferentes con las decisiones de las agencias que no se atienen a los hechos considerados probados previamente por los ALJ.
- Modelos de ALJ
5. En su origen, el ALJ tienen diversas denominaciones. Una, que aún se conserva en las leyes orgánicas de muchas agencias, es la de “presidente de audiencias”. Esta expresión muestra con mucha claridad la original vinculación de los ALJ a las audiencias, como parte fundamental de un procedimiento de adjudication. En la Administrative Procedure Act de 1946, a aquellos empleados públicos imparciales encargados de oír a los ciudadanos y practicar pruebas (aunque normalmente sin facultades para dictar resoluciones) se les llamó “jueces administrativos”. La expresión fue controvertida, por la posible confusión de estos empleados públicos con los jueces del poder judicial, los que ejercen el poder jurisdiccional conforme al Art. III de la Constitución. Sin embargo, la expresión tenía sentido precisamente por la similitud entre la función judicial (del poder judicial) y la función que desempeñan los ALJ. Hoy está generalizada la expresión “administrative judiciary” para conceptualizar la función de instrucción o resolución imparcial de asuntos individuales en el seno de cada Administración pública. En todo caso, es importante tener en cuenta que la APA no impone la existencia, en todo procedimiento o en todo hearing, de un empleado público calificable como ALJ. La APA prevé y regula la figura del “Administrative judge” pero deja que sea la ley de cada agencia quien determine la introducción, o no, de ALJ. En la práctica, los ALJ están muy presentes en algunos sectores de la actuación administrativa, y casi ausentes por completo en otros. Del total de ALJ federales en los EE.UU, la gran mayoría están en la Administración de la Seguridad Social. En los estados los ALJ están presentes en más sectores de la actividad administrativa.
6. Aunque el modelo de la APA federal es aún el arquetipo de los ALJ, a partir de ahí se han producido evoluciones diversas, tanto en la propia Administración federal como en los estados. Ya se ha dicho que son las distintas leyes (federales o estatales) las que disponen el modelo de ALJ en cada agencia sectorial. Esto ha determinado que, allí donde existen ALJ, pueden responder más o menos estrechamente al modelo de la APA. Esto tiene que ver, de un lado, con las funciones de los ALJ (de recomendación, propuesta inicial o resolución definitiva), con las condiciones de independencia en el desempeño de su tarea (nombramiento, retribuciones, remoción del puesto) y con el control judicial sobre su actuación. Con diferente premura y alcance los distintos estados han ido recogiendo la figura de los ALJ, para la misma función asignada en la APA federal. Dos evoluciones son visibles en los estados en los que se regulan los ALJ.
a) En primer lugar, son numerosos los estados (veintisiete, según mi recuento) en los que se han creado “paneles centrales de ALJ”. En su origen, el ALJ es un empleado público de cada agencia sectorial, si bien singularizado en el correspondiente organigrama organizativo por su estatuto de imparcialidad y por su función (presidente de hearings). A partir de ahí, y fundamentalmente por razones de independencia y de economía de escala, se han creado numerosas agencias estatales cuya tarea específica es gestionar los hearings de las demás agencias estatales (sin cuestionar que luego sea cada agencia quien, a partir del expediente instruido por el “panel central de audiencias”, resuelva cada caso concreto). Dado que lo que cualifica al ALJ es su función judicial (o cuasijudicial), las leyes de los estados han optado por concentrar a sus ALJ en una misma agencia que, como una suerte de “poder independiente” de la agencia sectorial, pueda instruir y (en su caso) resolver expedientes individuales con imparcialidad. Esta evolución, aunque cada vez más sostenida, tiene detractores. Un argumento crítico relevante es, sin duda, que los “paneles centrales de audiencias” pierden la conexión con el Derecho sectorial que rige el funcionamiento de cada agencia, y con la ponderación de intereses característica y estructural en cada agencia. Los ALJ en “paneles centrales” actuarían con una imparcialidad disfuncional, porque instruyen los casos (oyen, practican prueba, proponen resolución) con ajenidad respecto de las características empíricas, el estado de la técnica y los intereses propios de cada ámbito de actuación administrativa. Y en consecuencia elaboran peores decisiones iniciales, con la consiguiente carga de que la agencia sectorial deba dedicar más recursos para reconducir la propuesta o decisión inicial del “panel central”. Con el riesgo de incremento de más decisiones iniciales de ALJ contradichas por decisiones finales de las agencias sectoriales y, en sede ya de control judicial, con mayor carga de enjuiciamiento para los tribunales (que pueden tener ante sí, en realidad, dos decisiones administrativas). Las críticas resultan convincentes.
b) En segundo lugar, la evolución también avanza hacia el reconocimiento a los ALJ de facultades de resolución final de los expedientes. En estos casos, la agencia correspondiente pierde el control sobre la decisión individual final, porque a la decisión del ALJ ya solo sigue el control judicial por los tribunales. Ejemplos son Louisiana, Carolina del Sur, Oregon y, desde 2011, Carolina del Norte.
- Imparcialidad de los ALJ
8. Como ya se ha dicho, el sentido existencial de los ALJ consiste en que en la resolución de expedientes administrativos concretos, en tanto que tarea ontológicamente similar a la judicial, intervengan empleados públicos especialmente calificados por su independencia. De ahí que también a los ALJ se aplique el mandato y derecho constitucional de due process (XIV Enmienda) y en especial la garantía de “independencia” en su actuación. Esto lleva a que las distintas leyes reguladoras de los ALJ regulen específicamente el nombramiento, la retribución y la remoción de los ALJ. En puridad, y como se ha apuntado en la doctrina norteamericana, la posición de los ALJ no es propiamente la de “independencia” sino la de “imparcialidad” o “neutralidad”. La independencia, propia de los jueces, es una forma de articulación equilibrada de poderes. Los jueces (del poder judicial) son independientes frente al poder ejecutivo y, en menor medida, frente al Congreso. En cambio, los ALJ son parte del poder ejecutivo. Son agencias o partes de agencias, y por tanto no independientes respecto del poder ejecutivo. Los ALJ están al servicio de los objetivos políticos de cada agencia. Lo que cualifica entonces a los ALJ, que ya hemos visto que no es la independencia, es la “imparcialidad” o “neutralidad” en los expedientes que gestionan o resuelven. Esto es, aunque actúan en el seno de una agencia, en la resolución de cada concreto expediente actúan con imparcialidad. No atienden a los intereses de la agencia en el caso concreto. Aunque sí han de seguir las normas e incluso los criterios interpretativos dictados por la agencia. Podríamos decir, con cierta simplificación, que la agencia dirige en abstracto la actuación de los ALJ, pero se abstiene de intervenir en los concretos expedientes, las controversias singulares, sometidas a su consideración. Así que, por medio de sus regulations y criterios interpretativos, una agencia adopta políticas propias, que vinculan a todos los servicios y empleados de la agencia (incluidos los ALJ). Pero en la resolución de cada expediente, el ALJ no se rige por criterios ad hoc de la agencia sino por parámetros de independencia y neutralidad (entre el interés de la agencia y el cada individuo).
9. La distinción estructural entre dirección política abstracta (de los órganos directivos de la agencia) e imparcialidad administrativa concreta (del ALJ en cada expediente administrativo) es una forma de articular el difícil reto de una Administración sometida a la dirección política de un gobierno y al mismo tiempo, imparcial en sus cometidos. Esa articulación es estructural en la APA norteamericana. Aquel reto, hasta cierto punto contradictorio, también rige en España a través del solapamiento de los mandatos del art. 97 CE y 103.1 CE. De un lado, la Administración está dirigida por el Gobierno, que es un órgano de dirección política del Estado (art. 97 CE); y de otro lado, la misma Administración ha de actuar objetivamente (art. 103.1 CE). Pues bien, tomando como referencia la experiencia el Derecho norteamericano, se puede sugerir una posible articulación entre orientación política y objetividad marcando agudamente la distinción entre una actividad política abstracta (con la que el Gobierno, un Consejo de Gobierno autonómico o los órganos de gobierno locales dirigen a la correspondiente Administración) y la adopción de resoluciones concretas, donde emerge principalmente el principio de objetividad y sus atributos de imparcialidad y neutralidad.
10. La imparcialidad, más que independencia, que caracteriza a los ALJ se concreta en algunas notas distintivitas de su régimen jurídico.
a) En lo que hace al nombramiento, se pretende una cierta neutralidad en la selección, no afectada por la orientación política de la dirección de la agencia. No se trata ya de neutralidad respecto de los partidos políticos, sino de neutralidad frente al interés público característico de cada agencia. El ALJ, aunque integrado en una agencia, ha de mantener una posición relativamente neutral entre el interés público perseguido por la agencia y los posibles intereses de concretos ciudadanos. Esta neutralidad se consigue centralizando la cualificación personal de los ALJ en un comité específico y dejando en manos de cada concreta agencia únicamente la selección de empleados de entre los previamente cualificados para ser ALJ.
b) Las retribuciones de los ALJ tampoco dependen de cada concreta agencia. Los ALJ son retribuidos por los empleados de las agencias de las que forman parte, pero el monto de las retribuciones no lo decide la agencia sino un órgano o agencia distinta (para los ALJ federales, la Office of Personnel Management, conforme a 5 U.S.C § 5372).
c) Formalmente, los ALJ (federales) podrían estar sometidos al sistema de evaluación de rendimiento de los demás empleados públicos (basado en el cumplimiento de objetivos de rendimiento predeterminados). Sin embargo, tras varias experiencias frustradas en los años cincuenta, precisamente por la presencia de fondo de la garantía constitucional de independencia, en la actualidad la supervisión de los ALJ es prácticamente inexistente.
d) La remoción de los ALJ es por causas tasadas. En puridad, el régimen de remoción de los ALJ es próximo al de algunos jueces del poder judicial. Pues no todos los jueces (judiciales) disfrutan de la misma protección. En términos comparados, los jueces federales son más estables que los de los estados, siquiera porque parte de los jueces de los estados son elegidos (por los ciudadanos). En todo caso, y aun aceptado que los jueces (incluso los de los estados) son más estables que los ALJ, el estatuto de inamovilidad de los ALJ es considerable. La remoción solo puede ser “for good cause” [para los ALJ federales: 5 U.S.C. § 7521 (a)], cláusula esta simétrica a la contenida en el Articulo III de la Constitución para los jueces y siempre de interpretación estricta. Aparte de las causas directamente vinculadas al desempeño de su tarea, la remoción solo es posible por razones de seguridad nacional o por excedente de plantilla. Estas causas de remoción son, más en la práctica que en el tenor literal de las leyes, menos intensas que las que rigen para los jueces (del poder judicial), pero más intensas que las que son comunes a los empleados públicos. Se da la paradoja, además, de que así como las remociones de jueces (por el Senado, en el caso de los jueces federales) no es revisable judicialmente (por ser una técnica de equilibrio de poderes), las remociones de ALJ por la propia agencia sí son impugnables ante los tribunales. Es precisamente el estricto control judicial de las remociones de ALJ lo que ha hecho que, en la práctica, se haya consagrado un grado de inamovilidad de los ALJ directamente comparable al de los jueces.
e) Las comunicaciones de los ALJ con los interesados (ex parte communication) están muy restringidas [así: 5 U.S.C § 557 (1)]. Aunque hay que notar que ese régimen de neutralización no es privativo del ALJ sino de cualquier empleado público de instruir la audiencia en un expediente.
11. La comparación entre la independencia de los ALJ y de los jueces parte de la premisa de que dicha garantía es el resultado de varias técnicas jurídicas complementarias (nombramiento por cualificación técnica, retribuciones estables, impermeabilidad respecto de otros órganos o intereses, inamovilidad). Sin embargo, esta premisa está formulada a la medida de la independencia de los jueces. Y no es igualmente exacta cuando se refiere a cargos administrativos. Porque en el caso de los jueces se parte de la premisa implícita de que su función constitucional es, precisamente, la de juzgar de forma independiente (e imparcial) los asuntos que se sometan a su consideración. Y respecto de esta función constitucional característica, las concretas garantías de selección objetiva, inamovilidad etc. serían simples instrumentos al servicio de la función propia y característica del poder judicial. A diferencia de los jueces, los ALJ se integran en entidades de gobierno (las agencias) que no tienen como función característica la de juzgar imparcialmente sino la de alcanzar objetivos políticos en un determinado ámbito sectorial. De forma estructural, los empleados u oficiales de una agencia no son por definición independientes sino que más bien están al servicio de los objetivos políticos de la agencia de la que forman parte. Y respecto de este punto de partida, las garantías de inamovilidad o neutralidad no son técnicas jurídicas lógicas y coherentes con la función constitucional de cada agencia sino que, más bien, sirven para limitar el alcance del sentido político-ejecutivo característico de la agencia. En esa medida se puede dudar de que los ALJ, incluso siendo destinatarios de garantías de estabilidad o neutralidad similares a los de los jueces, verdaderamente estén en condiciones de ejercer su función resolutiva con verdadera imparcialidad. O, al menos, con la imparcialidad que es natural en los jueces.
12. Todo lo dicho hasta aquí, las concretas garantías jurídicas en que cristaliza la garantía constitucional de independencia de los ALJ, son compatibles con la natural posibilidad de que las recomendaciones o decisiones iniciales de un ALJ no se sean confirmados por la dirección de la agencia. Ninguna duda cabe de que, conforme a la APA federal, la agencia (sus órganos superiores) pueden revocar una decisión inicial del ALJ: “En vía de recurso frente a la decisión inicial, la agencia dispone de plena competencia para resolver, como si lo hiciera en primera instancia” [5 U.S.C § 557 (b)]. Pues lo propio del ALJ no es actuar al margen de la agencia, como un poder público diferenciado, sino de actuar imparcialmente en el seno de su agencia. Lo relevante es que el ALJ adopte una decisión inicial neutral respecto de los intereses presentes en el concreto expediente. Aunque esa decisión inicial no vincula a la dirección de la agencia y, desde luego, no actúa como precedente vinculante. Siendo este el planteamiento general, no obstante debe quedar aquí apuntado que la evolución del sistema en varios estados tiende a que las leyes de procedimiento administrativo pongan algunos límites concretos a la facultad de las agencias (estatales) de no confirmar o revocar las decisiones iniciales de sus ALJ. Esta evolución contemporánea es congruente con la tendencia judicial, que se verá en seguida, a vincular lo más estrechamente posible las decisiones finales de la agencia con las conclusiones o decisiones iniciales de sus ALJ. En este sentido, la evolución jurídica de los ALJ tiende a pasar de la imparcialidad o neutralidad en la decisión inicial a algo cualitativamente distinto: a una (aun) modesta independencia de los ALJ respecto de la dirección de la correspondiente agencia.
- Control judicial y actividad administrativa de los ALJ
13. La figura de los ALJ no solo sirve para materializar la garantía de audiencia imparcial, propia del due process, en las adjudications administrativas. También tiene una utilidad derivada, aunque muy relevante, en lo que hace al control judicial de la Administración. Es sabido que las agencias ejecutivas de los EE.UU son fiscalizables por los tribunales judiciales (por los tribunales civiles, según la propia terminología norteamericana). La intensidad de ese control judicial se ha ido precisando a través de una jurisprudencia minuciosa y matizadísima. Y más recientemente, también, a través de las leyes administrativas generales o sectoriales (para cada agencia). El punto de partida es, en el Derecho constitucional norteamericano, que no todas las decisiones administrativas requieren el mismo nivel o intensidad de control judicial. En la regulación legal de cada agencia se da un diferente nivel de deferencia y un distinto grado de escrutinio o fiscalización judicial sobre las decisiones administrativas. En lo que ahora importa (las adjudications en agencias en las que actúan ALJ) se puede distinguir simplemente entre un control judicial “ex novo”, o de ejercicio de poder “originario” (lo que lleva a que los tribunales consideren con plenitud cuestiones de hecho, no solo de Derecho) y un control judicial centrado únicamente en las cuestiones de Derecho y deferente -o muy deferente- en las cuestiones de hecho, siempre que del expediente resulte una apariencia de fijación razonable (test de “substantial evidence on the record”) . Esta distinción, de origen judicial, tiene hoy plasmación normativa expresa tanto en la APA federal [5 U.S.C § 706 (2) (E) y (F)] como, con más matices, en las leyes de procedimiento administrativo de los estados
14. El punto de partida ahora, para observar la conexión entre actividad imparcial de los ALJ y la fiscalización judicial, es que normalmente los ALJ no resuelven definitivamente los expedientes (aunque esta opción legislativa está en expansión en los últimos años en las agencias de los estados). A partir de la decisión inicial o propuesta de un ALJ, lo normal es que la agencia adopte la resolución definitiva, confirmando o separándose de la decisión del ALJ. Pues bien, tanto si se confirma como si se desoye el criterio del ALJ, lo cierto es que su simple existencia tiene efectos relevantes sobre el control judicial de las decisiones definitivas de la agencia. A este resultado se ha llegado, unas veces, por medio de las leyes. Y otras veces, inmediatamente por vía jurisprudencial.
a) Hay que considerar, en primer lugar, el supuesto en el que la agencia se separa de la decisión inicial o propuesta formulada por el ALJ. En este caso, una eventual impugnación judicial de la resolución de la agencia da lugar a un control judicial a la vez intenso y simplificado. La alta intensidad en el control se refiere a la fijación de los hechos (porque, en lo que se refiere a la interpretación del Derecho, el control judicial siempre es plenario o intenso). Según la jurisprudencia (federal y, sobre todo, de los estados) cuando en el procedimiento administrativo ha intervenido un ALJ (oyendo a los interesados y llevando a cabo las pruebas precisas), los tribunales (por decisión propia o por mandato legal) fiscalizan con alta intensidad la decisión de la agencia que no se atiene a los hechos probados por el ALJ. Se puede decir, por tanto, que cuando la agencia no respeta el relato de hechos del ALJ, los tribunales no son deferentes con la agencia. Pero, al mismo tiempo, este escrutinio judicial intenso es sencillo, porque la agencia solo puede separarse de la propuesta del ALJ si motiva expresa y consistentemente por qué se aparta de las consideraciones fácticas y de la propuesta del ALJ. Cuando la agencia no se atiene a los hechos (y a veces, incluso, a la valoración de los hechos) practicada por el ALJ, los tribunales tienden a anular la decisión de la agencia y retrotraen las actuaciones (remand) a fin de que la agencia vuelva a fijar los hechos relevantes para la decisión. Los tribunales no suelen (aunque podrían) acceder directamente al expediente para delimitar directamente los hechos y adoptar una decisión. Más bien, los tribunales realizan una labor de cotejo de la propuesta fáctica del ALJ con la decisión final de la agencia; y si esta última no es coherente con el relato de hechos en el expediente, el tribunal no la acepta, salvo explicación asequible de la agencia sobre la modificación en la fundamentación fáctica de la decisión. Como se ve, el grado de control judicial se refiere principalmente a la labor de fijación de los hechos. De ahí que tanto las leyes como la jurisprudencia incluyan innumerables matices sobre los tipos de hechos (a efectos de la menor o mayor revisión judicial sobre las decisiones de las agencias). Es el caso de la distinción en Oregon entre los “hechos históricos” (en los que difícilmente los tribunales permiten que la agencia enmiende al ALJ) y los “hechos prospectivos” (en los que los tribunales son más deferentes con la dirección de la agencia). O la diferenciación entre “hechos probados” (evidentiary facts) y las “conclusiones fácticas” (ultimate conclusiones of fact), en Colorado. De esta manera, la posición institucional de imparcialidad o neutralidad del ALJ dota de cierta estabilidad a la decisión del ALJ, pues solo levantando una carga pesada de justificación puede la agencia desconocer la propuesta del ALJ. Y en términos de actividad judicial, la existencia de una previa actuación del ALJ intensifica su enjuiciamiento, porque sustituye por completo a la agencia en la labor de fijación y valoración de los hechos.
b) En segundo lugar hay que considerar el caso de que la agencia resuelva definitivamente en coherencia con la decisión inicial o propuesta del ALJ. En tal caso, la resolución administrativa definitiva es tratada con deferencia por los tribunales en vía de judicial review. Se aplica, respecto de la situación de hecho controvertida, el test de substantial evidence, con el que el tribunal se limita a considerar si en el expediente (a través del hearing instruido por el ALJ) hay material fáctico y probatorio simplemente “suficiente” para fundar la decisión final de la agencia. En este sentido, la deferencia de los tribunales hacia la decisión de la agencia no está en la propia naturaleza administrativa de la agencia sino en la circunstancia de que la búsqueda de los hechos, determinantes de la decisión final, se ha hecho por un oficial público “neutral” o “imparcial”, como es el ALJ.