La supervisión bancaria tiene como objetivo primordial garantizar la solvencia y la confianza en el funcionamiento del sistema financiero mediante el control de la actividad que garantiza la estabilidad de este mercado. Con todo, una parte importante de las normas de supervisión bancaria tienen una finalidad más concreta, que es la protección de la clientela bancaria, como consecuencia clara del desequilibrio entre las partes en la contratación en masa de servicios financieros – y de servicios bancarios en particular-, cuando una de las partes debe ser una empresa dedicada profesionalmente a la concesión de crédito, y la otra es un usuario de estos servicios puede ostentar la categoría legal de empresario o de consumidor.

Esta realidad lleva a tres tipos de cuestiones distintas:

Superposición de planos y confusión en el marco normativo

En los servicios financieros, la regulación emanada de la supervisión bancaria, especialmente en aquello que hace referencia a las normas de transparencia, tiene dos especiales connotaciones:

• Se asienta sobre una base de contratos atípicos legalmente –que no socialmente-, basados en la libertad de pactos del art. 1255 Cc, lo que dificultad el diseño exacto de las posiciones de las partes y del contenido real del contrato
• Sobre esta base inestable, la legislación bancaria que regula las relaciones de crédito de los bancos y entidades asimiladas –establecimientos financieros de crédito- con sus clientes en el marco de su normativa de supervisión y control -con rango de Orden Ministerial en el mejor de los casos- aborda aspectos básicos de las obligaciones contractuales.

En este ámbito, las cuestiones son:

• Cómo las normas de protección a la clientela se incardinan en las relaciones entre particulares, si emanan de un órgano administrativo pero regulan aspectos básicos del contrato.
• Cómo debe interpretarse la distinción entre consumidor y cliente que crea una oposición aparente y que, además deja fuera del ámbito de protección a pequeños empresarios sociales. La cuestión sería más clara si la regulación transversal sobre protección de los consumidores se asentara -como normalmente en derecho de consumo-, sobre una base de derecho privado (civil o mercantil) que regulase la figura contractual básica
• Cómo influye la regulación en el ordenamiento español de diversos servicios financieros por la transposición de directivas comunitarias con rango de ley formal: así, en el crédito al consumo (Ley 16/2011 –antes ley 7/1995, hoy derogada); en la protección al inversor minorista (reforma de la LMV por Ley 47/2007); en la prestación de servicios financieros a distancia (Ley 27/2007); o, con bastante más amplitud, los servicios de pago (Ley 16/2009).

Este último dato pone de manifiesto el hecho de que, materialmente, las normas de transparencia son normas de derecho privado que disciplinan aspectos muy concretos de las relaciones entre los clientes y los bancos: publicidad, información precontractual, documentación del contrato… Esta constatación es capaz de dar alguna respuesta, aunque sea en sede estricta de protección al consumidor, a las cuestiones antes planteadas.

El uso de los remedios civiles: control de cláusulas abusivas como límite a la libertad de pactos y error en el consentimiento

La segunda cuestión enlaza directamente con la confusión del marco normativo y apunta al uso de los remedios civiles clásicos en el ámbito de los contratos financieros sobre la base de la interpretación de la normativa de transparencia cara al consumidor

Así, las cláusulas abusivas han supuesto un límite a la libertad de pactos, mediante el uso de la normativa propia de condiciones generales de la contratación, y las cláusulas abusivas cuando el cliente es un consumidor. En este ámbito, la aplicación jurisprudencial en esta materia ha generado diversos resultados:

• Cláusulas abusivas como contrarias a la buena fe exigible en tratos mercantiles en cláusulas como el redondeo al alza, por poner un ejemplo.
• Jurisprudencia activa del TJUE – especialmente en la sentencia de 30 de abril de 2014- en la interpretación de las cláusulas abusivas en contratos de préstamo hipotecario: transparencia como conocimiento de todas las consecuencias económicas del contrato
• Jurisprudencia “vacilante” del TS – sentencias de 9 de mayo de 2013 y de 8 de septiembre de 2014- sobre la transparencia de la cláusula suelo alejada del cumplimiento de la normativa sectorial: redimensión de la “transparencia bancaria” en relación con las cláusulas abusivas por “no transparentes”

Por su parte, el remedio clásico del error vicio ha supuesto la anulabilidad (art. 1300 ss CC) de contratos de inversión con minoristas cuando la entidad bancaria había dejado de cumplir sus obligaciones de ofrecer productos adecuados al perfil del inversor –test de conveniencia y test de idoneidad- por haber comportado omitir información relevante sobre las características del producto, generando un error invencible que invalida el consentimiento.

El sistema de resolución de conflictos: circuito de acciones que desprotege al consumidor

Finalmente, la dualidad público/privado se produce también el ámbito de la resolución de conflictos donde coexisten órganos de control administrativo, nacidos de la voluntad el Estado de continuar tutelando la prestación de un servicio público que se liberaliza – SRBE-, el Sistema arbitral de consumo, como arbitraje institucional y público que pretende garantizar la independencia del sistema que genere confianza en los operadores del mercado; y órganos de carácter privado, como los defensores, útiles en un entorno altamente tecnificado, pero cuya independencia es discutida. En definitiva, tal como demostró el capítulo dedicado a la mediación en consumo del Libro Blanco de la mediación en Cataluña – www.llibreblancmediaco.com-, que tuve el honor de coordinar, esta realidad genera un circuito de acciones que acaba produciendo lo contrario de o que pretende: la desprotección del consumidor, e, indirectamente, de toda al clientela.