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La justicia administrativa en materia contractual: el sistema de recursos y las nuevas directivas de contratación pública

Las nuevas Directivas de contratación pública (23, 24 y 25 de 2014, de 26 de febrero), obligan a repensar el sistema de justicia administrativa contractual que se implanta con la Ley 34/2010, de 5 de agosto, —de modificación de las Leyes 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, y 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa— de forma compleja y enrevesada, por su difícil encaje en el sistema general de justicia administrativa de nuestro ordenamiento jurídico.

No estaría de más, y en primer lugar, reconsiderar el proceloso piélago de la planta y estructura de los órganos administrativos que conocen de los recursos en materia contractual, que recuerda el baúl de la Piquer —hay de todo—, hay órganos de todo tipo y alcance: unos son monocráticos, otros colegiados; hay uno que se dice Central, y verdad es que está en centro del territorio español, que conoce ex lege y por convenio; otros son autonómicos, también abundan los de carácter local, hay algún territorio en blanco (ni tiene órgano ni convenio); y anidan también órganos de similar naturaleza y función en alguna sedes parlamentarias, bajo el paraguas de la autonomía parlamentaria. En fin, sin entrar ahora en tema tan delicado, digo que esta variopinta amalgama orgánica no termina de encajar bien con el sistema de recursos de las prescripciones de la Directiva 2007/66/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2007 —por la que se modifican las Directivas 89/665/CEE y 92/13/CEE del Consejo—.

Pero las cuestiones más importantes a reconsiderar, según mi criterio, tienen que ver con el ámbito objetivo competencial de los órganos de resolución de los recursos en materia contractual, la extensión de su competencia a cuestiones o actos de ejecución contractual (las modificaciones del contrato).

El recurso especial deja de ser exclusivamente “precontractual”, lo que supone una modificación de calado, que seguramente debe llevar a una reconsideración de múltiples aspectos del régimen jurídico y del procedimiento del recurso; como el de la legitimación para recurrir. Y quizá sea el momento de plantearse la necesidad de unificar el régimen de recursos (evitando la doble vía administrativa y jurisdiccional), así como el carácter potestativo del recurso especial.

Además, el sistema de recursos sobre umbral comunitario también merece una reconsideración, si como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2014 —en el recurso de casación núm. 3014/2013, contrato de gestión del servicio de suministro de agua en alta Ter-Llobregat— el recurso especial en materia de contratación: «Se trata éste de un recurso de tramitación ágil pensado para, según la Directiva, poner remedio a la práctica observada en los poderes adjudicadores y las entidades contratantes de proceder a la firma acelerada de los contratos para “hacer irreversibles las consecuencias de la decisión de adjudicación controvertida” (considerando 4°). Por eso, el artículo 2.8 requiere a los Estados velar “por que las decisiones adoptadas por los órganos responsables de los procedimientos de recurso puedan ser ejecutadas de modo eficaz”»; habrá que convenir que la limitación objetiva del conocimiento de los órganos de resolución de los recursos, únicamente a contratos «sara» no encaja bien con sistema de control, y garantías de la contratación pública.

También habrá que reconsiderar si se mantiene la cuestión de nulidad, a la vista de la extensión objetiva del recurso especial, o se matiza su regulación y define su complementariedad con el recuso especial. La cuestión de nulidad, como recuso en materia de contratación, no ha terminado de asentarse, y especialmente en aquellos supuestos en que la cuestión de nulidad se produce durante el plazo de interposición del recuso especial. Por ejemplo, cuando se formaliza un contrato sin respetar el plazo suspensivo de interposición del recuso especial. Y es que, si la interposición del recurso especial contra el acto de adjudicación de un contrato comporta la suspensión de la tramitación del procedimiento de contratación y por lo tanto de la eficacia de dicha adjudicación, pues en otro caso carecería de razón de ser y de utilidad el recurso; se deriva inequívocamente que durante la tramitación del recurso especial el acto de adjudicación no tendrá eficacia jurídica y no podrá procederse a la formalización del contrato. Esta interpretación, lleva al TACPA en su Acuerdo 55/2013, de 1 de octubre, a sancionar la nulidad del contrato como consecuencia de la nulidad de la adjudicación.

Finalmente, y esta vez desde el punto de vista del legislador nacional, habría que hacer una reflexión de cómo afecta la Ley 20/2013 de 9 de diciembre de Garantía de la Unidad de Mercado, en relación con la contratación del sector público, y más especialmente con recurso especial en materia de contratación. Como norma general se establece que los operadores económicos podrán siempre interponer los recursos administrativos y o jurisdiccionales que procedan contra las disposiciones o actos que limitan  o desconocen la libertad de establecimiento y de circulación. Ahora bien con carácter alternativo la Ley de Garantía  de la  Unidad de Mercado les ofrece unos medios de defensa singulares y especialmente potentes: una Reclamación  especial en vía administrativa ante la Secretaria del Consejo de la Unidad de Mercado (artículo 26) y un  recurso contencioso-administrativo especial a cargo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (artículo 27  de la ley y artículos  127 bis a querer de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- administrativa) que  podrá interponerlos de oficio o a petición de un operador económico. Aunque se trata de recursos alternativos, que no tienen porque afectar al recurso especial, si que pueden tener un campo propio en aquel ámbito de la contratación pública, siempre que se trate de supuestos de incompatibilidad con el libre establecimiento, que no estén cubiertos por ámbito objetivo del recurso especial (bien por su naturaleza o por el importe de su cuantía).