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¿Qué pueden hacer los jueces cuando una ley autonómica y una ley estatal entran en contradicción?

I.               El problema 

1.  En los últimos años, al menos desde 2003, asistimos a un conflicto abierto de criterios entre el Tribunal Constitucional (TC) y la Jurisdicción Contencioso-administrativa (JCA), incluida la Sala Tercera del TS, sobre qué hacer cuando una ley autonómica entra en conflicto con una ley estatal. La divergencia entre tribunales se ha producido normalmente (aunque no sólo) en asuntos urbanísticos. Y las normas en conflicto son, creo que sin excepción, una autonómica frente a una básica estatal. Doy algunas pistas sobre los estadios más relevantes del conflicto.

a)     Inicialmente, desde finales de los noventa, en algunos pocos casos la Jurisdicción Contencioso-administrativa (JCA), incluida la Sala Tercera del TS, consideró que, cuando una ley urbanística autonómica contradice una ley básica estatal (sea ésta anterior o posterior a la autonómica), se aplica preferentemente (prevalece) la básica estatal. Y esta deber ser la que aplique el tribunal contencioso.

b)     Este criterio fue abiertamente corregido por el TC en 2003 (STC 1/2003), con una doctrina que llega hasta hoy (SSTC 66/2011, 187/2012, 177/2013). Con el argumento central de que la contradicción entre una ley autonómica y una estatal, remite, siempre, a un conflicto constitucional de competencias, cuya solución sólo puede provenir del Tribunal Constitucional. Esto es: cuando hay contradicción entre una norma autonómica y una estatal una de las dos es inválida. Una de las dos contiene un exceso competencial. Y esa valoración, tratándose de normas con rango de ley, está reservada al TC. El juez no puede resolver por sí el conflicto entre leyes estatales y autonómicas, y ha de pedir auxilio al Tribunal Constitucional, por medio de la cuestión de inconstitucionalidad (art. 163 CE). Si no lo hace, el juez incurre en una infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva e, incluso, del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE) (sic).

c)     La JCA, aunque lógicamente se ha aquietado a la doctrina constitucional, reiteradamente intenta vías alternativas para evitar los problemas prácticos a los que conduce la mencionada doctrina constitucional (Así: STS de 9 de diciembre de 2008, RC 7459/2004; ATS de 30 de abril de 2013; STS 4687/2013).

2. La doctrina constitucional, con la que la JCA se encuentra insatisfecha, merece dos consideraciones, una de orden práctico y otra de orden teórico. Empecemos por el problema práctico, que creo que debe marcar el paso a una reelaboración teórica. Un país con diecisiete poderes legislativos autonómicos, más uno estatal, lógicamente ha de producir numerosas antinomias. Cada vez que se modifica la Ley de Suelo del Estado (y no pasan dos años sin que esto ocurra) automáticamente quedan afectadas al menos diecisiete leyes autonómicas; y lo mismo pasa cuando el Estado modifica sus leyes sobre comercio interior, procedimiento administrativo, corporaciones de Derecho público, autorizaciones económicas o régimen local. Cada vez que se produce una de estas modificaciones entran en concurrencia, por más o menos tiempo, una ley estatal y una autonómica. Y en consecuencia, durante algún tiempo la Administración y los tribunales, que necesariamente tienen que resolver los expedientes y causas ante sí, tienen que tomar alguna opción. Desde luego, la Administración no puede dejar de resolver el expediente (art. 42 LRJ-PAC) y esto le obliga a aplicar una ley, e inaplicar otra. Porque ningún órgano administrativo está facultado para elevar cuestión de inconstitucionalidad por supuesto vicio de incompetencia de una de las leyes en conflicto. Más tarde, si el asunto se hace contencioso, el juez de nuevo tendrá que resolver. Y en tal caso la doctrina constitucional le obliga a que plantee previa cuestión de inconstitucionalidad, para que sea finalmente el TC quien decida cuál de las dos normas legales en conflicto es válida y cuál no. Siquiera de forma intuitiva, resulta llamativamente disfuncional que, a la espera de la tramitación y resolución de un proceso constitucional, la Administración haya de actuar de forma necesariamente inválida (porque al resolver el expediente conforme a una ley, necesariamente está inaplicando otra norma con rango de ley, lo que le está vedado salvo para la aplicación preferente de una norma europea [doctrina Costanzo del Tribunal de Justicia de la Unión Europea]). Y también resulta llamativo que fenómenos cotidianos de modificación normativa no puedan ser solucionados directamente por el juez sino que haya que convocar nada menos que al Tribunal Constitucional.

3. El problema práctico es real, como se ha expuesto. Y es consecuencia de una concatenación de postulados teóricos que, en su efecto aditivo, ofrece el resultado intuitivamente disfuncional que se ha descrito. Mencionemos estos postulados:

a) La Constitución y los Estatutos de Autonomía han troceado por completo la realidad en títulos competenciales, unos atribuidos al Estado y otros a las Comunidades Autónomas (dogma de la “complitud” del sistema competencial). En consecuencia, y salvo el caso irrelevante de la competencia constitucional concurrente sobre cultura, dos parlamentos no pueden regular la misma materia: o es competencia de uno, o es de otro.

b) Incluso en el binomio competencial “bases + desarrollo” se da la exclusividad competencial. Cuando el Estado dicta una norma verdaderamente básica está produciendo dos efectos: tornando en sobrevenidamente inconstitucionales a todas las normas autonómicas sobre la misma materia (tanto las contrarias como las idénticas, pues estas últimas ya no podrían ser dictadas por la Comunidad Autónoma al haberse convertido en un ámbito de regulación básico); e impidiendo que, en adelante, las Comunidades Autónomas, dicten normas que anteriormente sí podían aprobar.

c) Como las competencias las atribuye el “bloque de la constitucionalidad”, todo conflicto normativo expresa un problema de constitucionalidad, que ha de ser sólo y necesariamente resuelto por el Tribunal Constitucional.

II.              Las soluciones

4. La doctrina constitucional es, a mi juicio, disfuncional. Y por ello debe ser desactivada. De dos formas posibles: reconstruyendo parte de los postulados teóricos de los que resulta dicha doctrina; o limitando la eficacia práctica de aquella doctrina. Veamos.

1.     Una solución teórica de fondo

5. Cuando la delimitación constitucional y estatutaria de competencias se hace con el binomio “bases + desarrollo”, se acepta naturalmente que los dos poderes legislativos (el estatal y el autonómico) actúan sobre una misma materia o sector de la realidad: los dos tienen competencia en la misma materia. Pero el ejercicio de la competencia autonómica está limitado por lo que resulte del ejercicio de la competencia estatal. Esto no es en sí mismo un problema. El problema es cómo se disciplinan las posibles contradicciones. En términos lógicos y de Derecho comparado son varias las posibles soluciones.

a) Se puede, en primer lugar, solucionar las concurrencias o antinomias mediante criterios de validez. Esto es: en caso de contradicción, una norma es válida y otra no. Y una forma de expresar el criterio de validez es la competencia: cuando dos normas concurren sobre un mismo supuesto fáctico, una de ellas expresa un vicio de incompetencia (que ha de ser solventado mediante una declaración de nulidad). Este juicio de validez (incompetencia) sobre una norma con rango legal puede hacerse, en hipótesis, por cualquier órgano jurisdiccional o exclusivamente por uno (un Tribunal Constitucional, o un Tribunal Supremo con funciones de control constitucional).

b) Pero también se pueden solucionar las concurrencias o antinomias mediante criterios de eficacia (desplazamientos, selección de la norma aplicable). Esto es, el ordenamiento de un país con fuentes normativas diversas puede establecer que prevalece, que se aplica preferentemente, una norma sobre otra. La prevalencia no incluye (al menos, no necesariamente) un juicio de validez sobre ninguna de las normas en concurrencia. Simplemente concede mayor valor aplicativo a una sobre otra. Además la prevalencia tanto puede ser a favor de la norma de mayor ámbito espacial de vigencia (la central o federal: Art. VI.2 de la Constitución de los Estados Unidos de América) como de la ley territorial (frente a la central o federal: art. 72.3 de la Ley Fundamental de Bonn)

6. Siendo esto así, es posible una reinterpretación del sistema competencial español que articule el binomio “bases + desarrollo” en términos de prevalencia, y no de validez. Se trataría de dar algún sentido normativo (ahora mismo no tiene ninguno) a la cláusula de prevalencia del art. 149.3 CE. Esta opción tiene sus riesgos, no lo oculto. Porque la esterilización jurisprudencial del art. 149.3 CE respondía al riesgo real de que, mediante un ejercicio expansivo de las competencias básicas estatales, el poder legislativo autonómico quedara en papel mojado. Reconducir los conflictos bases-desarrollo al ámbito de la validez competencial protegía hasta cierto punto a las competencias autonómicas de desarrollo, frente a las leyes básicas estatales. Reconocido esto, la revalorización del art. 149.3 CE, ofreciendo un criterio de aplicación preferente de las leyes básicas estatales, frente a las leyes autonómicas de desarrollo, ha de correr en paralelo de un redimensionamiento (e incluso supresión, en una hipotética reforma constitucional) de las competencias básicas estatales, que han de volver a su sentido principial primigenio.

2. Soluciones “para ir tirando”

7. Es bien probable que el Tribunal Constitucional mantenga su doctrina actual. Y que la Constitución no se reforme. Así que a los tribunales no les quedarán más remedio que ir perfilando criterios y prácticas que eviten los efectos más disfuncionales de la doctrina constitucional. Estos criterios, ya presentes en la jurisprudencia, consisten en reconducir las posibles antinomias a la esfera del poder genuinamente judicial (art. 117.3 CE), como es el de calificar los hechos de cada supuesto concreto y seleccionar la norma aplicable a cada caso, a partir de la calificación del supuesto fáctico. Es posible, así:

a) Reconducir los conflictos normativos, hasta donde se pueda, a posibles lagunas en las leyes autonómicas afectadas por nuevas leyes estatales. En la medida en que la ley autonómica no regula de una forma precisa y directa una realidad (y sí lo hace en cambio la ley básica estatal) podría hablarse de una “laguna” relativa en la ley autonómica, un supuesto de hecho en puridad no regulado en la ley autonómica y que por tanto no provoca antinomia alguna con la ley estatal. Así, por ejemplo, si se considera que una ley urbanística autonómica no concede trámites de información pública que si resultan de la legislación básica general, se podría argumentar que existe una laguna en la regulación autonómica, que viene a ser integrada con la norma básica estatal (así se puede entender, en mi opinión, la STS 4687/2013, aunque luego se enreda citando el art. 149.3 CE).

b) Desactivar las antinomias (entre norma autonómica y norma básica estatal) mediante el deslinde preciso de supuestos de hecho normativo. Esto es, una parte de las antinomias aparentes pueden contener, en el fondo, normas con supuestos de hecho inicialmente distintos y sólo coincidentes o tangentes en algunos puntos. Así, si aparentemente entran en conflicto una norma general y básica con una autonómica, se puede intentar definir de manera precisa el supuesto de hecho de cada norma, y así evitar parcialmente su concurrencia real.

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